E’ FALLIBILE LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SOCIA DI UNA SOCIETÀ DI FATTO INSOLVENTE
Il fallimento della società a responsabilità limitata che si accerti essere socia di fatto di una società di persone insolvente è questione assai dibattuta.
A seguito della riforma del diritto societario del 2003, l’introduzione dell’art. 2361, comma 2, c.c. ha fugato ogni dubbio circa l’ammissibilità di una partecipazione di società di capitali in società di persone laddove è stato espressamente previsto che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea e che di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
La possibilità per una società di capitali di partecipare a una società di persone può, poi, comportare la partecipazione della stessa ad una società di fatto, con la conseguenza che, nel caso in cui l’attività svolta abbia carattere commerciale, la stessa diviene soggetta alle norme che regolano la società collettiva irregolare.
La circostanza che la partecipazione della società a responsabilità limitata sia stata assunta in mancanza della previa deliberazione assembleare e della successiva indicazione nella nota integrativa al bilancio, in violazione dell’art. 2361 c.c., comma 2, atti a tutela dei soci e dei creditori sociali, non è idonea ad escludere la configurazione della società di fatto e, conseguentemente l’assoggettabilità della stessa società al fallimento per estensione ex art. 147 legge fallim.
Sul punto la Cassazione[1] ha recentemente statuito che la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il necessario rispetto dell’art. 2361 c.c., comma 2, dettato per le società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale[2] – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5, non potendosi quindi configurare un limite legale al potere di rappresentanza.
La partecipazione di una società di capitali in una società di persone non comporterebbe tanto una modificazione dei diritti dei soci, quanto piuttosto della società partecipante che diverrebbe illimitatamente responsabile.
In passato la giurisprudenza[3] ha sostenuto che la violazione delle prescrizioni contenute nell’art.
2361, comma 2, non renderebbe nulla la partecipazione (assunta per fatti concludenti) ma rileverebbe solo nei rapporti interni: la condotta dell’organo gestorio che ha operato in assenza di delibera potrebbe, infatti, legittimare una azione di responsabilità o rappresentare una giusta causa di revoca.
La Cassazione[4] ha rilevato che quand’anche ricorra un vizio genetico nell’atto costitutivo della società fra una società a responsabilità limitata ed una persona fisica, per il principio di conservazione degli atti posti in essere in forza di un contratto di società nullo, la nullità rileverebbe ai fini della conversione in una causa di scioglimento ma la società dovrebbe essere considerata a tutti gli effetti valida per il passato in forza della peculiarità delle nullità societarie applicabili anche alle società di persone.
Recentemente, inoltre, la Corte Costituzionale[5], è stata investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 147 legge fallim. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. (nella parte in cui sarebbe consentita l’estensione del fallimento dichiarato nei confronti dell’imprenditore individuale risultato successivamente socio di una società di fatto, mentre un’analoga possibilità non sarebbe prevista nell’ipotesi in cui il fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali socia di una società di fatto), tuttavia non si è pronunciata in merito per difetto di specifica e rigorosa valutazione da parte del giudice a quo, e si è limitata ad osservare che deve essere preliminarmente accertato, con riferimento al disposto dettato dal comma 2 dell’art. 2361 c.c., se l’assunzione di partecipazioni in società di persone sia efficace in assenza della delibera, oppure se tale mancanza precluda la stessa possibilità per la società per azioni di partecipare ad una società di fatto la cui costituzione avvenga per facta concludentia. La Corte Costituzionale ha inoltre rilevato che, in mancanza della prova scritta del contratto, non è impedito al giudice l’accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di prova, della esistenza di una struttura societaria e se la disciplina relativa all’assunzione di partecipazione in società a responsabilità illimitata, testualmente riferita alle società per azioni, cui ha specificamente riguardo l’art. 2361 cod. civ., possa estendersi anche alle società a responsabilità limitata per le quali manca una analoga previsione espressa.
La configurabilità di società di fatto quand’anche una partecipante sia una società a responsabilità limitata, c.d. super-società di fatto” comporta, in caso di dichiarazione di fallimento della società di fatto, il conseguente fallimento per estensione delle società partecipanti, in applicazione dell’art. 147 legge fallim.[6].
A seguito dell’accertamento dell’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall’art. 147, comma 1, legge fallim., senza necessità dell’accertamento della loro specifica insolvenza[7]. La super-società di fatto sciolta sarebbe infatti soggetta alla disciplina delle società in nome collettivo irregolare e a quella dell’imprenditore commerciale che prevedono, nel caso di insolvenza e di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art .1, comma 2, legge fallim. la dichiarazione di fallimento.
Il fallimento in estensione potrà, poi, essere parimenti dichiarato sia contestualmente al fallimento della super-società di fatto insolvente, ex art. 147, comma 1, legge fallim., sia successivamente, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo, su istanza del curatore, a seguito dell’accertamento del sodalizio da fatto.
L’accertamento della sussistenza di una società di fatto, infine, deve prevedere un rigoroso accertamento dei parametri organizzativi ed essenziali del contratto di società[8] rectius del comune intento sociale perseguito.
Ciò però non comporta la necessità di provare il patto sociale essendo sufficiente la dimostrazione che i soggetti abbiano agito come soci, esercitando in comune l’attività economica e suscitando, pertanto, a terzi il legittimo affidamento sull’esistenza della società.
In assenza di un contratto formale scritto e dell’iscrizione nel registro delle imprese, risulta comunque configurabile una società di fatto tra una persona fisica e una giuridica nel caso in cui siano rinvenibili, anche per fatti concludenti, l’accordo avente ad oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili, il fondo comune costituito dai conferimenti dei soci, l’affectio societatis, l’alea comune dei guadagni e delle perdite e l’esteriorizzazione del vincolo sociale[9], una costante opera di sostegno dell’attività di impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi societari[10].
Leonardo Vecchione
Avvocato in Roma
[1] Cfr. Cass. civ. Sez. I, Sent., 13 giugno 2016, n. 12120; Cass. civ. Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095.
[2] Per Cass. civ. Sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507 l’operazione di acquisto della partecipazione potrebbe piuttosto rientrare fra quelle, sempre riservate alla competenza dell’assemblea dei soci, che comportano “una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo”, ma in questo caso occorrerebbe accertare che la partecipazione in una società personale sia così eterogenea rispetto ai fini sociali da modificare in concreto l’oggetto.
[3] Cfr. Trib. Palermo, 14 ottobre 2012, in Società, 2013, 392, con nota di C. S. Hamel.
[4] Cfr. Cass. civ. Sez. I, Sent., 13 giugno 2016, n. 12120
[5] Corte Cost. Ordinanza, 29 gennaio 2016, n. 15.
[6] In dottrina per la non configurabilità di una c.d. “super-società di fatto” si vedano A. Audino, Sub art. 2361 c.c., in A. Maffei Alberti (a cura di), Il Nuovo diritto delle società, Padova, 2005, 411; M. Cavanna, Sub art. 2361, comma 2, c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di G. Cottino – G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti, Bologna, 2004, 450; G. Cottino, Note minime su società di capitali (presunta) socia di società di persone e fallimento, in Giur. it., 2007, 2219; M. Irrera, Un secondo no all’ipotesi di società di fatto tra società di capitali, nota a App. Torino 30 luglio 2007, in Nuovo dir. soc., 2007, n. 18, 59; V. Donativi, Sub art. 2361 c.c., in M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La riforma delle società, Torino, 2003; A. Riccio, La società di capitali può, dunque, essere socia e amministratore di una società di persone, in Contr. e impr., 2004, 314; N. Toschi Vespasiani, La partecipazione della s.p.a. in altre imprese comportante responsabilità illimitata, in Società, 2004, 1076.
In senso contrario si vedano E. Barcellona, Sub art. 2361, in G. Fauceglia – G. Schiano di Pepe (a cura di), Codice commentato delle società, I, Torino, 2006, 331; A. Bartalena, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum di G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa – G. Portale, I, Torino, 2007, 99; F. Platania, Il fallimento di società di fatto partecipata da società di capitali, nota a App. Bologna 11 giugno 2008 n. 965, in Fall., 2008, 1293.
[7] In tal senso si veda Cass. civ. Sez. I, Sent., 13 giugno 2016, n. 12120.
[8] Cfr. Cass. civ., sez. V (ord.), 29 dicembre 2009, n. 27564.
[9] Così Trib. Milano, 30 settembre 2013, in Società, 2014, 816.
[10] Cfr. Cass., civ., sez. I, 22 febbraio 2008, n. 4529.